De Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) is de laatste jaren nadrukkelijk aanwezig in de financiële wereld alsook in de media en blijft de gemoederen bezig houden. Vooral financiële instellingen liggen onder een vergrootglas en durven daardoor weinig te doen tegen hun toezichthouders omdat ze bang zijn voor represailles.

Uit de vragen die wij regelmatig krijgen, blijkt dat de hele Wwft kwestie een beetje onduidelijk kan zijn. Graag lichten wij een en ander grondig toe en bespreken tegelijkertijd de recente Bunq-uitspraak.

Wwft – het ‘wat & hoe’

De Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) is op 1 augustus 2008 in werking getreden en is sindsdien meerdere keren gewijzigd. De Wwft kent een risico-gebaseerde benadering. Dit houdt in dat instellingen zelf een inschatting maken van de relevante risico’s van een cliënt en daar vervolgens voldoende mitigerende maatregelen tegenover zetten. Het versluieren van de criminele herkomst van opbrengsten van misdrijven stelt daders van deze misdrijven immers in staat om buiten het bereik van opsporingsinstanties te blijven en ongestoord van het vergaarde vermogen te genieten.

Ter beoordeling van het feit of sprake is van toepasselijkheid van de Wwft dient te worden gekeken naar zowel de Wwft als ook de Richtlijn Kapitaalvereisten. Daaruit volgt dat naast de bancaire sector ook een groot deel van de non-bancaire financiers en financieringsadviseurs onder het toepassingsbereik van de Wwft (kunnen) vallen.

Wwft – valt u er onder?

Voorbeelden van werkzaamheden die onder de Wwft vallen, zijn:

• het verstrekken van leningen, waaronder consumentenkrediet, kredietovereenkomsten met betrekking tot onroerend goed, factoring (met of zonder regres), financiering van commerciële transacties (met inbegrip van voorschotten);
• financiële leasing;
• uitgifte en beheer van andere betaalmiddelen (bijvoorbeeld reischeques en kredietbrieven)
• het verlenen van garanties en stellen van borgtochten;
• advisering aan ondernemingen inzake kapitaalstructuur, bedrijfsstrategie en daarmee samenhangende aangelegenheden, alsmede advisering en dienstverrichtingen op het gebied van fusie en overname van ondernemingen;
• bemiddeling op interbankenmarkten;
• bewaarneming en beheer van effecten;
• verhuur van safes.

Daaruit volgt dat onderstaande instellingen eigenlijk onder die Wwft richtlijnen vallen:

banken	financiële instellingen	kredietinstellingen
levensverzekeraars	beleggingsondernemingen	taxateurs van onroerende zaken
betaaldienstverleners	elektronische geldinstellingen	trust- en/of domiciliekantoren
registeraccountants	makelaars	casino’s
belastingadviseurs	juridische dienstverleners	administratiekantoren
creditcardmaatschappijen	beleggingsinstellingen *)	cryptobedrijven *)

Welke verplichtingen zijn er op grond van de Wwft?

De Wwft kent een tweetal kernverplichtingen:

•  de verplichting tot het kennen van de identiteit van uw cliënt en om deze identiteit te verifiëren (en vast te leggen);
• de verplichting om een (voorgenomen) ongebruikelijke transactie te melden.

Het kennen van de identiteit van de cliënt (‘know your customer’ ofwel KYC) en het vervolgens verifiëren hiervan maakt onderdeel uit van het ‘customer due dilligence’ (CDD-) onderzoek.

Voorts bestaan er ook nog andere verplichtingen die in samenhang kunnen worden gezien met de twee voornoemde kernverplichtingen. Hierbij valt te denken aan:

• het uitvoeren van een Wwft risicobeoordeling door middel van een Systematische Integriteitsrisicoanalyse (SIRA);
• opleidingsverplichting;
• opstellen van beleid en risicomanagement;
• instellen van een compliance- en auditfunctie;
• bewaarverplichting.

Het verrichten van cliëntenonderzoek draagt bij aan het herkennen en beheersen van risico’s die bepaalde cliënten of bepaalde soorten dienstverlening met zich brengen. Voorbeelden van cliëntrisico’s die meteen al duidelijk worden bij een eerste cliëntencontact zijn het land waar de cliënt woont, het type zakelijke activiteiten dat de cliënt ontplooit en een onverklaarbare geografische afstand tussen de cliënt en de instelling.

Banken en financiële instellingen hebben legers aan werknemers die zich met KYC en CDD dagelijks bezig houden.

bunq-uitspraak

Maar toen kwam bunq – een jonge onlinebank met bankverkeer via een app, die zich ook ‘’the bank of The Free’’ noemt. Supermodern en passend bij de moderne technologie en tijd.

In 2017 wordt bunq de eerste bank ter wereld met een volledig publieke API en in 2019 lanceert bunq in de hele Europese Unie, Noorwegen en IJsland. Ook bij de particuliere klantenscreening maakt bunq gebruik van moderne technologie, zoals  AI en data-analyse.

AI-testen gaat over testdata: het aanmaken van testdata, deze kunnen manipuleren, het voorspellen van goede uitkomsten op basis van data.

De Nederlandsche Bank (DNB) was echter van mening dat bunq met deze methode onvoldoende specifieke informatie over de klant inwint om de risico’s op witwassen goed te kunnen inschatten.  DNB heeft als toezichthouder onderzoek gedaan naar de kwaliteit van de SIRA (systematische integriteitsrisico analyse) van financiële instellingen, waaronder ook bunq.  DNB heeft vastgesteld dat bunq regels van het Besluit prudentiële regels Wft (Bpr) en Wwft op essentiële punten overtreedt. DNB heeft daarom bij besluit aan bunq een aanwijzing gegeven tot het volgen van een gedragslijn, die strekt tot beëindiging van deze overtredingen. bunq was het daar niet mee eens en is naar de rechtbank gestapt.

In eerste instantie heeft de Rechtbank Rotterdam DNB-gelijk gegeven. bunq hield voet bij stuk en is in beroep gegaan bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb). CBb oordeelde daar op 18 oktober 2022 anders over. Het CBB oordeelde dat DNB niet heeft bewezen dat deze manier van screenen in strijd is met de wet. Van belang is hier dat de wet open normen kent en niet exact voorschrijft op welke wijze banken en andere instellingen die onder de Wwft vallen hun klanten moeten screenen.
bunq heeft in de procedure uitvoerig uiteengezet dat en hoe haar methode, gebaseerd op kunstmatige intelligentie, werkt en waarom die het risico’s op witwassen klein maakt. DNB heeft daar onvoldoende tegenovergesteld, zo oordeelde het CBB. Dit heeft tot gevolg dat DNB ook niet heeft bewezen dat bunq tekortschiet bij het monitoren van particuliere klanten aan de hand van hun standaard gebruikersprofiel.

Er wordt gesproken van een revolutionaire uitspraak – wij zouden dit hier een beetje willen nuanceren – overigens zonder een domper op de feestvreugde te willen zetten.

Erg fijn dat bunq deze zaak heeft doorgezet – daar is moed voor nodig! Het is niet niks voor een redelijk nieuwe onderneming om het tegen de toezichthouder DNB op te nemen, en de zaak ook nog door te zetten tot het hoogste rechterlijke college. Wat echter wederom duidelijk wordt, is dat de exacte beoordeling van de subjectieve indicatoren waarmee instellingen te maken hebben onduidelijk is. Deze uitspraak verandert daar helaas niets aan. Een goede inschatting van die subjectieve indicatoren in het kader van de Wwft blijft lastig – en nu banken begrijpelijkerwijze het zekere voor het onzekere nemen, betekent dit dat bedrijven in de categorie “branches verhoogd risico” nog steeds erg moeilijk financiering kunnen krijgen.

Als ondernemer wilt u dat uw onderneming zo winstgevend mogelijk is en blijft. Ondernemingsrecht is continu in beweging. Een ondernemingsrechtadvocaat begeleidt en adviseert niet alleen bij het afsluiten van contracten en het voeren van procedures, maar is betrokken bij de strategische besluitvorming en bij de dagelijkse gang van zaken binnen de onderneming. Dat geldt zowel bij het ondernemen in Nederland zelf als ook bij het internationaal ondernemen.

ACG International is er voor u

De specialisten bij ACG-International kunnen u hierbij helpen. ACG International heeft altijd een tailor made oplossing en past de ondersteuning aan uw behoefte en per zaak aan het belang: van een enkele ervaren advocaat tot een team van specialisten. Wij helpen kleine en grote ondernemers op passende wijze – passend bij de uitdaging, maar ook passend bij het budget.

Edith Nordmann, heeft op de Law 2.0 Conference Dubai uitgebreid over de Wwft gesproken.

Edith heeft over restricties gesproken waarmee de ondernemingen te maken krijgen door de strenge richtlijnen en heeft ter zake ook specifieke suggesties gedaan. De naleving van de Wwft wordt steeds strenger gecontroleerd door de toezichthouders van de Wwft: De Nederlandse Bank (DNB), de Autoriteit Financiële Markten (AFM), BFT en Belastingdienst Bureau Wwft. En dat zonder aankondiging. Voldoen ondernemingen niet aan hun wettelijke verplichtingen, riskeren zij een forse geldboete, een dwangsom of zelfs strafrechtelijke vervolging.

In het kader van de permanente educatie van de Stichting MKB Financiering geeft Edith binnenkort weer een cursus aan non-bancaire financiers waarin zij samen met Marius Hupkes inzicht geeft in de verplichtingen die de Wwft met zich brengt en aan de hand van praktische voorbeelden en een uitgebreide casus helpt om deze weerbarstige materie praktisch toepasbaar te maken.