De praktijk

Bestuurder of commissaris zijn is geen papieren titel.

Wie een organisatie bestuurt of daarop toezicht houdt, moet daadwerkelijk grip hebben op de bedrijfsvoering. Dat geldt in het bijzonder bij organisaties die werken met publieke middelen, gereguleerde activiteiten, grote geldstromen of verplichtingen tegenover externe financiers, contractspartijen of toezichthouders.

In de praktijk gaat het vaak mis wanneer bestuurders vertrouwen op anderen.

Bijvoorbeeld op medewerkers, onderaannemers, externe adviseurs, softwareleveranciers of een digitaal administratiesysteem.

Dat kan begrijpelijk zijn, maar juridisch is het niet zonder risico.

Taken kunnen worden gedelegeerd, maar bestuurders en toezichthouders moeten wel zorgen voor voldoende controle, rapportage en opvolging.

Dat blijkt duidelijk uit een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag. In die zaak werd een zorgaanbieder aangesproken door verschillende zorgverzekeraars. De zorgaanbieder had voor ruim € 4,1 miljoen aan declaraties ingediend. Toen de verzekeraars wilden controleren of die declaraties terecht waren betaald, bleek de administratie onvoldoende controleerbaar en werkte de zorgaanbieder onvoldoende mee.

De rechtbank veroordeelde uiteindelijk niet alleen de zorgaanbieder zelf, maar ook de bestuurders en oud-commissarissen hoofdelijk tot betaling van bijna € 2,93 miljoen.

Hoewel de zaak speelde binnen de zorgsector, is de onderliggende les breder: bestuurders en commissarissen moeten kunnen uitleggen hoe zij grip houden op administratie, compliance, risico’s en externe verantwoording.

Bestuurders en commissarissen moeten actief sturen, controleren en ingrijpen wanneer de organisatie haar verplichtingen niet goed kan naleven of verantwoorden. Doen zij dat niet, dan kan het verwijt persoonlijk worden.

Het juridische punt

Als een rechtspersoon tekortschiet of onrechtmatig handelt, is in beginsel de rechtspersoon zelf aansprakelijk. Dat is het uitgangspunt.

Maar onder bijzondere omstandigheden kunnen ook bestuurders of commissarissen persoonlijk aansprakelijk worden gehouden. Daarvoor is vereist dat hen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Bij bestuurders kan dat bijvoorbeeld aan de orde zijn wanneer zij hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt, terwijl zij wisten of moesten begrijpen dat daardoor schade zou ontstaan.

Bij commissarissen ligt de nadruk op hun toezichthoudende taak.

Zij moeten toezicht houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken binnen de organisatie. Dat toezicht moet daadwerkelijk inhoud hebben.

In de zaak bij de rechtbank Den Haag speelde mee dat de bestuurders onvoldoende zicht hadden op de administratie en de ingediende declaraties. Zij konden niet concreet onderbouwen of de gedeclareerde prestaties terecht waren betaald. Ook werd onvoldoende meegewerkt aan het onderzoek van de zorgverzekeraars.

De commissarissen hadden zich volgens de rechtbank te passief opgesteld. Zij vertrouwden op mededelingen van het bestuur, maar keken niet zelf in de administratie en grepen niet in toen duidelijke risico’s zichtbaar werden. Dat was onvoldoende.

De rechtbank maakte duidelijk dat van bestuurders en commissarissen een actieve houding mag worden verwacht. Zeker wanneer de organisatie werkt met publieke middelen, externe financiering, wettelijke verplichtingen of grote financiële belangen.

Bijzonder aan deze uitspraak is dat de rechtbank niet alleen de rechtspersoon aansprakelijk houdt, maar ook de bestuurders én oud-commissarissen persoonlijk aanspreekt omdat zij onvoldoende grip hadden op de administratie, de declaraties en de opvolging van het onderzoek.

Wat betekent dit voor u?

Deze uitspraak laat zien dat bestuurders en commissarissen niet kunnen volstaan met algemeen vertrouwen in de organisatie. Wie bestuurt, moet weten hoe de organisatie functioneert. Wie toezicht houdt, moet actief controleren of het bestuur de juiste maatregelen neemt.

Dat betekent niet dat bestuurders en commissarissen ieder detail zelf moet controleren. Maar zij moeten wel kunnen uitleggen hoe de organisatie is ingericht, welke risico’s bestaan, welke controles plaatsvinden en welke maatregelen zijn genomen wanneer signalen ontstaan.

Bijzondere aandacht is nodig wanneer externe partijen vragen stellen, onderzoek doen of aanspraak maken op terugbetaling of schadevergoeding. Dan is afwachten meestal geen veilige optie.

Juist op zulke momenten moet zichtbaar worden gehandeld.

Tips voor bestuurders

Zorg dat u daadwerkelijk zicht heeft op de bedrijfsvoering. U moet kunnen uitleggen hoe de organisatie werkt, wie waarvoor verantwoordelijk is en hoe wordt gecontroleerd of verplichtingen worden nageleefd.

Vertrouw niet blind op medewerkers, onderaannemers, software of externe partijen. Uitbesteding kan praktisch zijn, maar ontslaat u niet van uw eigen verantwoordelijkheid als bestuurder.

Zorg voor een deugdelijke administratie, stel beleidsdocumentatie op (AO/IC), maak duurzame afspraken met elkaar en kom die na.

De organisatie moet kunnen aantonen welke prestaties zijn geleverd, welke afspraken gelden, welke betalingen zijn ontvangen en waarom daarop aanspraak bestaat.

Leg besluiten, controles en opvolging schriftelijk vast.

Achteraf moet kunnen worden gereconstrueerd welke informatie beschikbaar was, welke afwegingen zijn gemaakt en welke maatregelen zijn genomen.

Zorg bij vertrek of overdracht voor continuïteit. Een bestuurder die vertrekt terwijl belangrijke risico’s of onderzoeken lopen, moet ervoor zorgen dat informatie, dossiers en verantwoordelijkheden zorgvuldig worden overgedragen.

Tips voor commissarissen en toezichthouders

Toezicht houden betekent meer dan vragen of “alles goed gaat”. U moet actief doorvragen, relevante stukken opvragen en controleren of de organisatie haar verplichtingen naleeft.

Vraag periodiek naar de belangrijkste risico’s binnen de organisatie. Denk aan administratie, compliance, financiering, contractuele verplichtingen, kwaliteit, interne controle en afhankelijkheid van derden.

Let extra goed op bij duidelijke risicosignalen. Een onderzoek, claim, betalingsdiscussie, waarschuwing van een toezichthouder of discussie over de administratie vraagt om actieve opvolging.

Zorg dat uit notulen blijkt welke vragen zijn gesteld en welke maatregelen zijn genomen. Als niets is vastgelegd, is het achteraf moeilijk om aan te tonen dat daadwerkelijk toezicht is gehouden.

Vertrouw niet uitsluitend op mondelinge mededelingen van het bestuur. Bij belangrijke risico’s mag van toezichthouders worden verwacht dat zij stukken opvragen en zich zelfstandig een beeld vormen.

Treed niet lichtvaardig af wanneer ernstige risico’s spelen. Aftreden neemt aansprakelijkheid voor de periode waarin u toezichthouder was niet zonder meer weg.

Vragen voor bestuurders en commissarissen

• Is binnen uw organisatie duidelijk wie verantwoordelijk is voor administratie, compliance en interne controle?
• Kunt u als bestuurder uitleggen hoe wordt gecontroleerd of de organisatie haar wettelijke en contractuele verplichtingen naleeft?
• Worden belangrijke risico’s periodiek besproken en schriftelijk vastgelegd?
• Wordt actief gereageerd op vragen of waarschuwingen van contractspartijen, financiers, toezichthouders of andere externe partijen?
• Is duidelijk welke informatie beschikbaar moet zijn als de organisatie later verantwoording moet afleggen?
• Houden commissarissen daadwerkelijk toezicht op de kernrisico’s van de organisatie, of vertrouwen zij vooral op algemene mededelingen van het bestuur?
• Wordt in notulen vastgelegd welke vragen zijn gesteld, welke zorgen zijn besproken en welke opvolging is afgesproken?

Tot slot

Besturen en toezicht houden vraagt om actieve betrokkenheid.

Dat betekent niet dat iedere fout direct tot persoonlijke aansprakelijkheid leidt. Maar wie onvoldoende grip houdt op administratie, risico’s en naleving van verplichtingen, loopt wel degelijk persoonlijk risico.

De kern is eenvoudig: zorg voor controle, reageer op signalen en leg vast wat u doet.

Wilt u weten of de governance, administratie of interne controle binnen uw organisatie voldoende is ingericht? Neem gerust vrijblijvend contact met ons op. Wij denken graag met u mee over een juridisch houdbare en praktisch werkbare aanpak.