U detacheert werknemers en zzp’ers. De Rechtbank Rotterdam heeft bepaald dat uw uitzendkracht na afloop van de opdracht direct in dienst mag treden bij de inlener – ook als u ter zake een concurrentiebeding heeft opgenomen. Hoe kunt u dit voorkomen?
De WWZ heeft de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd beperkt tot 3 overeenkomsten binnen maximaal 2 jaar. Veel werkgevers vinden de periode van 2 jaar te kort om te bepalen of ze de werknemer in kwestie voor onbepaalde tijd in dienst willen nemen, zeker nu de WWZ het ontslag beperkt tot een 8-tal gelimiteerde gronden. Bovendien moet u een voldragen net dossier hebben om een werknemer met zekerheid te kunnen ontslaan. Vergeet daarbij niet dat u als werkgever vanaf 24-maanden dienstverband bij ontslag op zijn minst de transitievergoeding verschuldigd bent, wellicht nog vermeerderd met een billijke vergoeding.
Niet zo gek dat u eerst zeker wilt zijn of de werknemer ook echt een match is voor de functie die moet worden vervuld.
Een optie om een functie tijdelijk te laten invullen, is het inhuren van arbeidskrachten.
Daarbij wordt een arbeidskracht door een uitlener voor een bepaalde duur tegen beloning aan u ter beschikking gesteld.
Dit is prachtige constructie en als de ter beschikking gestelde arbeidskracht niet bevalt dan deelt u dit aan de uitlener mee en dan bent u er in de meeste gevallen ervan af.
Het kan echter ook zo zijn dat u helemaal weg bent van de persoon die tijdelijk bij u werkt.
De projectduur zit er op, maar u wilt deze geweldige, tijdelijk ter beschikking gestelde arbeidskracht eigenlijk houden.
Wat gebeurt er dan?
U benadert de persoon in kwestie en deze wil ook heel graag bij u werken. Maar dan komt het – in de arbeidsovereenkomst van de werknemer met het uitzendbureau staat een concurrentiebeding waarin staat dat gedurende 1 jaar na het einde van het dienstverband met het uitzendbureau de werknemer niet in dienst mag treden of anderszins werkzaam zijn bij de klanten waar de werknemer binnen 1 jaar voor het einde van de overeenkomst ter beschikking is gesteld.
U bent beide zeer teleurgesteld – het was zo een perfect match!
Maar mag dat überhaupt? Mag de werknemer door een dergelijk concurrentiebeding beperkt worden om bij u in dienst te treden?
Dat was de vraag die de Rechtbank Rotterdam op 27 november 2017 moest beantwoorden.
Het ging daarbij om een bedrijf dat zich bezighoudt met detachering van arbeidskrachten op het gebied van veilige zorgondersteuning enerzijds en 2 werknemers anderzijds.
Nadat de beide werknemers uit dienst waren getreden bij het detacheringsbureau, hebben zij eerst elk bij verschillende werkgevers gewerkt, voor vrij korte duur. Vervolgens hebben zij besloten, samen met een derde een nieuw bedrijf op te richten en zich bezig te houden – met detachering van arbeidskrachten op het gebied van veilige zorgondersteuning.
Ter zake van de opdracht, alwaar één van de beide werknemers voor het laatst had gewerkt, gold dat deze inlener de arbeidskrachten bij het nieuwe bedrijf ging inhuren, waardoor de omzet van het oorspronkelijke detacheringsbureau dramatisch was gedaald.
Toen het detacheringsbureau erachter kwam dat dit kwam door het bedrijf dat door zijn ex-werknemers was opgericht, beriep het detacheringsbureau zich op het concurrentiebeding en de boeteclausule uit de arbeidsovereenkomst.
De ex-werknemer voerde verweer en gebruikte als hoofdargument dat op hem de Waadi (Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs) van toepassing is en het concurrentiebeding daarom nietig was.
De Rechtbank Rotterdam gaf de werknemer gelijk en bepaalde dat ten aanzien van de opdrachtgever aan welke de werknemer voorheen door het detacheringsbureau ter beschikking was gesteld het concurrentiebeding nietig was. Artikel 9a van de Waadi bepaalt immers:
1. Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld.
2. Elk beding in strijd met het eerste lid is nietig, met uitzondering van een beding op grond waarvan door degene aan wie de arbeidskracht ter beschikking is gesteld een redelijke vergoeding verschuldigd is aan degene die de arbeidskracht ter beschikking heeft gesteld voor de door deze verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de desbetreffende arbeidskracht.
Kort samengevat: Als een detacheringsbureau een arbeidskracht tegen vergoeding aan een ander “ter beschikking stelt” dan mag de werkgever geen belemmeringen opwerpen die de ter beschikking gestelde zouden kunnen weerhouden om bij de “ander” in dienst te treden.
Nu het concurrentiebeding in deze zaak een belemmering is voor het in dienst treden van een ander, bepaalt de rechter dat het concurrentiebeding van 2 jaar specifiek voor klanten waar de persoon in de afgelopen jaren ter beschikking is gesteld, nietig is.
(Ten aanzien van meer genuanceerdere concurrentiebedingen in dezelfde zaak, niet betreffende klanten alwaar de persoon ter beschikking is gesteld, heeft de rechter bepaald dat geen sprake is van een nietig concurrentiebeding. Hij heeft het concurrentiebeding wel in tijd beperkt, kortom gematigd.)
Dit betekent dat niet elk concurrentiebeding in de uitzend- en detacheringsbranche zomaar nietig is zodra aan de definitie van de Waadi wordt voldaan.
De feitelijke situatie en de exacte bewoording van het concurrentiebeding zijn daarbij van groot belang.
Ook in deze zaak heeft de rechter zorgvuldig onderscheid gemaakt tussen de verschillende delen van het concurrentiebeding – waardoor een deel van het concurrentiebeding is vernietigd, echter een ander deel in stand is gebleven (en slechts in duur is beperkt).
(Dit blijkt ook uit een arrest van de Hoge Raad in een dergelijk geval in april 2017.)
Onze specialisten van ACG International helpen u graag bij een “quick check” om te bezien of uw concurrentiebeding de vernietigingstoets kan doorstaan. Stuur ons een verzoek om een “quick check concurrentiebeding” door middel van het contactformulier, dan weet u zeker of uw detacherings-verdienmodel nog klopt.
