De praktijk

Binnen ondernemingen dragen bestuurders vaak meerdere petten.

Zij zijn niet alleen bestuurder, maar ook oprichter, aandeelhouder, investeerder of op een andere manier persoonlijk bij de onderneming betrokken.

Dat gaat vaak goed — totdat de belangen gaan schuren.

Denk aan een onderneming in financiële nood. Er moet snel worden besloten over een herstructurering, een noodfinanciering of de verkoop van onderdelen van de groep.

Juist dan ontstaat geregeld discussie.

Kan een bestuurder die zelf ook een persoonlijk belang heeft bij de uitkomst, nog wel deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming?

En wie beslist daar eigenlijk over?

De bestuurder zelf?
Of de andere bestuurders?

Dat is geen theoretische vraag.

In de praktijk speelt dit juist op het moment dat de druk hoog is, de onderlinge verhoudingen gespannen zijn en snelle besluiten nodig zijn.

De Hoge Raad heeft hierover recent duidelijkheid gegeven in de Getir-beschikking.

Het juridische punt

De wet bepaalt dat een bestuurder niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming als hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.

Maar daarmee is nog niet alles gezegd.

De wet zegt namelijk niet uitdrukkelijk wie vaststelt of zo’n tegenstrijdig belang aanwezig is.

Precies daarover ging deze zaak.

Binnen Getir speelde een conflict over een ingrijpende transactie in een periode van acute financiële nood. Enkele founder-bestuurders hadden ook een persoonlijk belang bij een eerder overeengekomen structuur. Toen later een alternatief transactiemodel op tafel kwam, meenden de uitvoerende bestuurders dat deze founder-bestuurders niet meer aan de besluitvorming mochten deelnemen.

De Ondernemingskamer volgde dat oordeel.

In cassatie werd vervolgens betoogd dat, als de statuten daar niets bijzonders over bepalen, het aan de bestuurder zelf is om te beoordelen of hij ondanks een mogelijk tegenstrijdig belang kan meebeslissen.

De Hoge Raad verwerpt die opvatting.

Voor vennootschappen met een meerkoppig bestuur en zonder raad van commissarissen geldt volgens de Hoge Raad het volgende:

• de bestuurder met een mogelijk tegenstrijdig belang moet daarover openheid geven;
• hij moet dit melden aan zijn medebestuurders;
• bestaat daarover verschil van inzicht, dan beslissen niet hijzelf maar de overige bestuurders;
• dat geldt ook als de betrokken bestuurder het mogelijke tegenstrijdige belang niet zelf heeft gemeld;
• vinden de overige bestuurders dat sprake is van een tegenstrijdig belang, dan moeten zij er ook voor zorgen dat die bestuurder daadwerkelijk niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming.

De regel is dus helder: een bestuurder beslist niet zelf of hij ondanks een mogelijk tegenstrijdig belang aan tafel blijft.

Wat betekent dit voor u?

Deze uitspraak is van belang voor ondernemingen waarin bestuurders meerdere rollen combineren.

Dat komt veel vaker voor dan men soms denkt.

Denk aan:

• founders die ook bestuurder en aandeelhouder zijn;
• investeerders met benoemingsrechten;
• bestuurders met een eigen economisch belang bij een transactie;
• groepsstructuren waarin belangen van verschillende entiteiten door elkaar lopen;
• ondernemingen in herstructurering of financieringsnood.

Juist in dat soort situaties wordt vaak te informeel omgegaan met mogelijke belangenconflicten.

Men bespreekt het kort, gaat ervan uit dat iedereen professioneel genoeg is en gaat daarna door.

Dat is riskant.

Want als achteraf discussie ontstaat, komt niet alleen de inhoud van het besluit onder een vergrootglas te liggen, maar ook de manier waarop dat besluit tot stand is gekomen.

En daar gaat het in de praktijk vaak mis.

De les van deze uitspraak is daarom niet alleen juridisch, maar vooral praktisch: breng mogelijke tegenstrijdige belangen tijdig in kaart, meld ze expliciet en leg zorgvuldig vast wie daarover beslist.

Tips voor ondernemers en bestuurders

Voor bestuurders

• Meld een mogelijk tegenstrijdig belang actief en tijdig aan uw medebestuurders.
• Ga er niet vanuit dat u zelf beslist of u kunt deelnemen aan de besluitvorming.
• Leg vast welke belangen spelen en hoe daarover binnen het bestuur is gesproken.
• Wees extra alert bij herstructureringen, noodfinanciering en transacties met aandeelhouders of gelieerde partijen.

Voor ondernemingen

• Zorg voor duidelijke governance-afspraken over belangenconflicten.
• Controleer of statuten en aandeelhoudersafspraken voldoende houvast bieden.
• Leg in notulen nauwkeurig vast wie wel en niet aan beraadslaging en besluitvorming deelnam.
• Handel niet te informeel als de belangen groot zijn: juist dan is zorgvuldige besluitvorming essentieel.

Vragen voor ondernemers

• Is binnen uw onderneming duidelijk wanneer sprake kan zijn van een tegenstrijdig belang?
• Is vastgelegd wie daarover beslist als bestuurders van mening verschillen?
• Sluiten statuten, aandeelhoudersafspraken en bestuurspraktijk op elkaar aan?
• Wordt voldoende zorgvuldig vastgelegd wie aan de besluitvorming deelneemt — en wie niet?
• Is uw onderneming voorbereid op besluitvorming onder tijdsdruk, bijvoorbeeld bij financiële nood of herstructurering?

Een tijdige beoordeling van de governance kan veel verschil maken.

Juist als de druk oploopt, moet vooraf duidelijk zijn wie nog mee beslist en wie tijdelijk een stap terug moet doen.

Tot slot

Wilt u weten of binnen uw onderneming voldoende duidelijk is geregeld hoe moet worden omgegaan met tegenstrijdige belangen in het bestuur?

Neem gerust vrijblijvend contact met ons op. Wij denken graag met u mee over een juridisch houdbare en praktisch werkbare aanpak.