De praktijk

Binnen veel ondernemingen lopen belangen door elkaar. Dat is op zichzelf niet ongebruikelijk. Een bestuurder is vaak ook aandeelhouder, oprichter, financier of op een andere manier nauw betrokken bij de onderneming. Juist in moeilijke tijden kan dat wringen.

Denk aan een onderneming in financiële nood. Er moet snel worden besloten over een herstructurering, een financieringsdeal of de verkoop van onderdelen van de groep. Sommige bestuurders hebben bij die uitkomst echter óók een persoonlijk belang. Bijvoorbeeld omdat zij zelf aandeelhouder zijn, aanspraak maken op bepaalde activa, of eerder andere afspraken hebben gemaakt over de verdeling van waarde binnen de groep.

Dan rijst een vraag die in de praktijk veel relevanter is dan vaak wordt gedacht:

Wie beslist eigenlijk of een bestuurder wegens een tegenstrijdig belang niet mag meebeslissen?

Mag die bestuurder dat zelf beoordelen? Of mogen de andere bestuurders hem van de besluitvorming uitsluiten?

De Hoge Raad heeft zich daar recent expliciet over uitgesproken in de Getir-beschikking. Daarmee is een belangrijk punt van ondernemingsrechtelijke governance verduidelijkt.

Het juridische punt

De zaak speelde in de context van een enquêteprocedure rond Getir. Binnen die vennootschap was sprake van een acute financiële crisis, een mislukte herstructurering en botsende belangen tussen oprichters, financiers en bestuurders.

De kern was als volgt. Enkele founder-bestuurders hadden ook een eigen persoonlijk belang bij de uitvoering van een eerder overeengekomen Term Sheet. Toen later een alternatief transactiemodel op tafel kwam, meenden de uitvoerende bestuurders dat deze founder-bestuurders wegens een tegenstrijdig belang niet aan de beraadslaging en besluitvorming mochten deelnemen. De Ondernemingskamer volgde dat oordeel.

In cassatie werd vervolgens betoogd dat, bij gebreke van een afwijkende statutaire regeling, het aan de betrokken bestuurder zelf zou zijn om te beoordelen of hij ondanks een mogelijk tegenstrijdig belang toch kan deelnemen aan de besluitvorming.

Die opvatting verwerpt de Hoge Raad.

De Hoge Raad stelt voorop dat de wet geen uitgewerkte regeling bevat voor de melding en vaststelling van een tegenstrijdig belang. Daarom formuleert de Hoge Raad zelf een nadere rechtsregel. Voor vennootschappen met een meerkoppig bestuur en zonder raad van commissarissen geldt volgens de Hoge Raad het volgende:

• de bestuurder met een mogelijk tegenstrijdig belang moet daarover openheid betrachten en dit melden aan zijn medebestuurders;
• als daarover verschil van inzicht bestaat, is het niet aan die bestuurder zelf om te beslissen of hij kan deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming;
• die beslissing is dan aan de overige bestuurders;
• dat geldt ook als de betrokken bestuurder zijn mogelijke tegenstrijdige belang niet uit eigen beweging heeft gemeld;
• oordelen de overige bestuurders dat sprake is van een tegenstrijdig belang, dan moeten zij er ook voor zorgen dat de betrokken bestuurder daadwerkelijk van de beraadslaging en besluitvorming wordt uitgesloten.

Dat is een belangrijke verduidelijking. De bestuurder over wie twijfel bestaat, heeft dus niet het laatste woord over zijn eigen deelname.

Wat zei de Ondernemingskamer en wat voegt de Hoge Raad toe?

De Ondernemingskamer oordeelde in deze concrete zaak dat de founder-bestuurders daadwerkelijk een tegenstrijdig belang hadden. Zij hadden immers een persoonlijk belang bij nakoming van de eerdere Term Sheet en dus bij het niet doorgaan van de alternatieve transactie. Onder die omstandigheden kon volgens de Ondernemingskamer in redelijkheid worden betwijfeld of zij zich uitsluitend zouden laten leiden door het belang van de vennootschap en haar onderneming.

De Hoge Raad laat dat oordeel in stand, maar doet iets belangrijkers: hij maakt expliciet wie binnen het bestuur daarover beslist. Daarmee krijgt deze uitspraak betekenis die verder reikt dan alleen deze casus.

Wat betekent dit voor bestuurders?

Voor bestuurders betekent deze uitspraak dat zij niet kunnen volstaan met een eigen beoordeling in de trant van: ik vind zelf dat ik objectief genoeg ben, dus ik doe gewoon mee.

Dat is te kort door de bocht.

Zodra een bestuurder een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat kan botsen met het vennootschappelijk belang, rust op hem de plicht daarover openheid te geven. Als daar vervolgens discussie over ontstaat, ligt de beslissing niet bij hemzelf, maar bij zijn medebestuurders.

Dat is in de praktijk vooral van belang in situaties als:

• herstructureringen;
• financieringsrondes;
• verkoop van activa of groepsmaatschappijen;
• transacties met aandeelhouders of gelieerde partijen;
• besluitvorming waarbij bestuurders meerdere petten dragen.

Juist in dat soort situaties wordt het tegenstrijdig belang vaak te laat onderkend, te informeel besproken of helemaal niet goed vastgelegd. Dat is risicovol. Niet alleen voor de geldigheid en zorgvuldigheid van de besluitvorming, maar ook voor de bewijspositie achteraf.

Wat betekent dit voor aandeelhouders en ondernemingen?

Ook voor ondernemingen en aandeelhouders is dit een relevante uitspraak. Zeker in vennootschappen waar oprichters nog stevig aan tafel zitten, waar financiers governance-invloed hebben, of waar bestuurders tegelijk een economisch eigen belang hebben, is het van belang dat duidelijk is hoe met mogelijke belangenconflicten wordt omgegaan.

De praktische les is eenvoudig, maar hard:
wie governance niet vooraf goed organiseert, krijgt daar meestal midden in een crisis last van.

Een tegenstrijdig belang is niet pas een probleem als de rechter eraan te pas komt. Het is vooral een probleem als de onderneming op een beslissend moment geen duidelijke route heeft voor melding, beoordeling en uitsluiting.

Tips voor ondernemers en bestuurders

Voor bestuurders

• Breng mogelijke tegenstrijdige belangen vroegtijdig in kaart. Wacht niet tot de vergadering al loopt.
• Meld een mogelijk persoonlijk belang actief aan uw medebestuurders.
• Leg die melding en de verdere bespreking zorgvuldig vast in notulen of bestuursdocumentatie.
• Ga er niet vanuit dat u zelf beslist of u kunt deelnemen aan de besluitvorming.

Voor ondernemingen

• Zorg voor duidelijke governance-afspraken over belangenconflicten.
• Controleer of de statuten of aandeelhoudersafspraken voldoende houvast bieden.
• Leg bij gevoelige besluitvorming zorgvuldig vast wie aanwezig was, wie niet deelnam en waarom.
• Wees extra scherp bij herstructureringen, groepsinterne transacties en noodfinanciering.

Voor aandeelhouders en investeerders

• Kijk niet alleen naar de uitkomst van een besluit, maar ook naar de wijze waarop dat besluit tot stand komt.
• Houd rekening met het risico dat oprichters of bestuurders meerdere, deels botsende belangen hebben.
• Besef dat een zwakke governance-structuur juist in crisissituaties tot escalatie leidt.

Vragen voor de praktijk

• Is binnen uw onderneming duidelijk wanneer sprake kan zijn van een tegenstrijdig belang?
• Is vastgelegd wie daarover beslist als men het niet met elkaar eens is?
• Zijn statuten, aandeelhoudersafspraken en bestuurspraktijk op dit punt op elkaar afgestemd?
• Wordt in de notulen en besluitvorming voldoende nauwkeurig vastgelegd wie wel en niet aan de beraadslaging heeft deelgenomen?
• Is uw onderneming voorbereid op besluitvorming onder tijdsdruk, bijvoorbeeld bij herstructurering of financieringsnood?

Tot slot

De Getir-beschikking maakt één punt glashelder: een bestuurder beslist niet zelf of hij ondanks een mogelijk tegenstrijdig belang toch aan tafel blijft. In een meerkoppig bestuur zonder raad van commissarissen is dat, bij verschil van inzicht, aan de overige bestuurders.

Dat is meer dan een technisch ondernemingsrechtelijk detail. Het raakt de kern van zorgvuldige governance: juist wanneer de belangen groot zijn en de druk oploopt, moet duidelijk zijn wie beslist, wie meedoet en wie tijdelijk buiten de bestuurskamer blijft.

Wilt u beoordelen of de governance binnen uw onderneming op dit punt voldoende is ingericht, of speelt er een concreet geschil over besluitvorming en tegenstrijdig belang? Neem dan gerust contact op. Wij denken graag mee over een juridisch houdbare en praktisch werkbare aanpak.