Een gewijzigd speelveld voor ondernemers in West-Europa

In de jaren negentig, na de val van de Berlijnse Muur, leefde breed de overtuiging dat grootschalig gewapend conflict in West-Europa definitief tot het verleden behoorde. Dat uitgangspunt vertaalde zich in een beleidskeuze: defensiebudgetten werden structureel verlaagd en militair materieel afgestoten in het kader van begrotingsdiscipline. Zo werden tussen 1990 en 2011 vrijwel alle Nederlandse tanks verkocht of buiten dienst gesteld. Deze koers genoot destijds brede maatschappelijke steun, maar wordt tegenwoordig met toenemend onbegrip bezien.

Het huidige geopolitieke klimaat laat namelijk een fundamenteel andere risicoperceptie zien. Waar het afbouwen van militaire capaciteit eerder als rationeel en toekomstbestendig werd beschouwd, heeft de huidige geopolitieke instabiliteit geleid tot een bredere erkenning dat stabiliteit minder vanzelfsprekend is geworden.

Voor ondernemers betekent het huidige geopolitieke klimaat dat het niet langer vanzelf spreekt dat zij hun activiteiten volledig vrij van conflictrisico’s kunnen ontplooien, noch dat zij gevrijwaard blijven van de economische gevolgen van situaties zoals oorlog, opstanden of andere vormen van zogenoemd molest.

Tegen deze achtergrond onderzoekt deze korte bijdrage welke juridische gevolgen het heeft wanneer geopolitieke risico’s niet expliciet in een overeenkomst tussen professionele partijen zijn opgenomen. Daarbij staan twee vragen centraal. Ten eerste: Wat is het gebruikelijke contractuele instrument waarmee ondernemingen dergelijke risico’s reguleren, en wat betekent het wanneer zulke risico’s niet uitdrukkelijk als rechtvaardiging voor niet-nakoming zijn vastgelegd. Ten tweede: in hoeverre is het, gelet op de huidige maatschappelijke omstandigheden, nog mogelijk om een beroep te doen op overmacht of onvoorziene omstandigheden wanneer geopolitieke ontwikkelingen de uitvoering van een overeenkomst bemoeilijken of verhinderen?

Geopolitieke risico’s uitsluiten in contracten

Het burgerlijk recht beoogt de voorwaarden te scheppen voor een ordelijk, voorspelbaar en efficiënt maatschappelijk- en handelsverkeer. Uitgangspunt is dat een overeenkomst moet worden nagekomen, ook indien deze voor één van de partijen nadelig is geworden. Of kernachtig geformuleerd: een schuldeiser heeft in beginsel recht op nakoming.

Wanneer iemand een overeenkomst niet nakomt, is veelal sprake van een tekortkoming. Meer specifiek kan het gaan om het geheel uitblijven van de prestatie, een gedeeltelijke levering of een ondeugdelijke uitvoering van de overeenkomst. In al deze gevallen wordt de afspraak niet correct nagekomen, een zogenoemde wanprestatie.

De vraag hoe schade uit niet-nakoming wordt toegerekend, hangt – kort gezegd – af van drie factoren: (i) opeisbaarheid — is de verplichting al verschuldigd geworden (is de termijn verstreken of op andere wijze opeisbaar)? (ii) toerekenbaarheid — ligt de oorzaak van niet-nakoming bij de schuldenaar, of valt zij buiten diens verantwoordingssfeer? En (iii) verzuim — is de prestatie na opeisbaarheid van de tekortkoming niet uitgevoerd?

Ten aanzien van het hiervoor genoemde aspect toerekenbaarheid kunnen ondernemingen  geopolitieke risico’s expliciet in hun overeenkomsten regelen door hierover specifieke bedingen op te nemen. In zulke clausules wordt vastgelegd welke gebeurtenissen — zoals oorlog, opstand of andere vormen van molest — voor rekening van welke partij komen en onder welke voorwaarden nakoming kan worden opgeschort of achterwege kan blijven. Dit voorkomt discussie achteraf over de vraag aan wie een eventuele tekortkoming moet worden toegerekend en maakt vooraf duidelijk hoe het risico tussen partijen is verdeeld. In dat geval ligt het risico bij de wederpartij van de gebruiker van de voorwaarden.

Dergelijke bedingen zijn gangbaar in verzekeringsvoorwaarden. Molest wordt daar doorgaans als volgt omschreven en uitgesloten:

“In de volgende gevallen krijgt u geen [de dienst/uitkering] van […]: (…) onderdeel (…) Molest: Als [het uitblijven van de prestatie] het gevolg is van georganiseerd geweld (ook wel ‘molest’ genoemd). Hiermee bedoelen wij: (a) binnenlandse onlusten. Dit zijn georganiseerde gewelddadige acties op verschillende plaatsen in een land; (b) binnenlandse onlusten. Dit zijn georganiseerde gewelddadige acties op verschillende plaatsen in een land; (c) een conflict tussen landen of groepen waarbij militaire wapens gebruikt worden. Hiermee bedoelen wij ook een actie van een vredesmacht van de Verenigde Naties (…)”

Het voorgaande — verkorte — voorbeeld laat zien hoe nauwkeurig het begrip molest contractueel kan worden omschreven. Daarbij past echter een belangrijke kanttekening: algemene clausules kunnen niet zonder meer worden overgenomen. Zij moeten zorgvuldig worden afgestemd op de specifieke bedrijfssituatie en de contractuele verhoudingen waarin zij worden toegepast.

Standaardformuleringen bieden niet automatisch toereikende bescherming in elke situatie; maatwerk is doorgaans noodzakelijk.

In veel praktijkgevallen ontbreken zulke bepalingen echter in het geheel. Dit leidt tot een kernvraag: zonder expliciet contractueel beding, kan een schuldenaar toerekenbaarheid ontkennen wanneer geopolitieke omstandigheden prestatie verhinderen?

Overmacht: wanneer prestatie onmogelijk wordt

Een mogelijke juridische route is het leerstuk van overmacht. Dit leerstuk houdt in dat een schuldenaar niet aansprakelijk is voor niet-nakoming wanneer deze het gevolg is van een omstandigheid die niet aan zijn schuld is te wijten en die niet volgens de wet, de overeenkomst of de verkeersopvattingen voor zijn rekening komt. In beginsel kan een schuldenaar zich onder dergelijke omstandigheden aan aansprakelijkheid onttrekken. In de praktijk blijkt een geslaagd beroep op overmacht echter niet vanzelfsprekend, zeker wanneer het gaat om geopolitieke ontwikkelingen.

Voor een geslaagd beroep op overmacht moeten in de kern vijf cumulatieve – uit de geldende doctrine haar – voorwaarden zijn vervuld: (1) er moet sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst; (2) de gebeurtenis die tot de tekortkoming leidt van die overeenkomst was niet voorzienbaar; (3) de tekortkoming doet zich voor op het moment dat de prestatie opeisbaar is; (4) de tekortkoming is niet te wijten aan de schuld van de schuldenaar; en (5) de gevolgen van de tekortkoming komen niet volgens wet, overeenkomst of verkeersopvattingen voor rekening van de schuldenaar.

Juist bij het voorzienbaarheids- en risicocriterium doet zich in de huidige context een knelpunt voor. Waar geopolitieke escalaties vroeger nog als uitzonderlijke gebeurtenissen konden worden beschouwd, is de maatschappelijke en economische perceptie daarvan inmiddels veranderd. Internationale spanningen, sanctieregimes, verstoringen van handelsroutes en conflicten die mondiale handelsketens raken, zijn de afgelopen jaren steeds nadrukkelijker onderdeel geworden van het internationale ondernemingsklimaat.

Wanneer partijen ervoor kiezen geopolitieke risico’s niet expliciet contractueel te regelen, kan dit worden opgevat als een impliciete aanvaarding van dat risico. Slechts onder specifieke omstandigheden kan dan nog een beroep op overmacht slagen.

Dit maakt het voor een schuldenaar aanzienlijk moeilijker om achteraf een beroep op overmacht te doen. De wederpartij kan immers stellen dat de gebeurtenis weliswaar buiten de directe invloedssfeer van de schuldenaar ligt, maar dat het risico daarvan — gelet op de huidige geopolitieke realiteit — niet zodanig uitzonderlijk is dat het buiten diens risicosfeer valt.

Daarmee verschuift het zwaartepunt van de beoordeling. Niet alleen is relevant of de gebeurtenis buiten de schuld van de schuldenaar ligt, maar ook of het risico daarvan redelijkerwijs vooraf contractueel had moeten worden ondervangen. Juist op dat punt blijkt in veel commerciële overeenkomsten — met name in de eerste jaren van een onderneming — een lacune te bestaan. Wanneer dergelijke bepalingen ontbreken, wordt het aanzienlijk moeilijker om niet-nakoming uitsluitend met een beroep op overmacht te rechtvaardigen.

Onvoorziene omstandigheden: wanneer prestatie onredelijk bezwarend wordt

Een andere mogelijkheid is een beroep op onvoorziene omstandigheden. Dat gaat over situaties waarin een overeenkomst nog wel kan worden uitgevoerd, maar waarin het voor één van de partijen veel zwaarder of duurder is geworden dan beide partijen bij het sluiten van het contract hadden verwacht. In zulke gevallen kan een rechter besluiten om de overeenkomst aan te passen of (gedeeltelijk) te beëindigen als het onredelijk zou zijn om partijen aan de oorspronkelijke afspraken te houden.

Dit middel wordt echter niet snel toegepast. Tijdens de coronapandemie gebeurde dat wel vaker. Rechters kozen toen soms voor een zogenoemde share the pain-benadering: de gevolgen van de crisis werden verdeeld tussen beide partijen, in plaats van dat één partij alle schade droeg. Volgens veel juristen was dit vooral het gevolg van de uitzonderlijke situatie van de pandemie en zal zo’n ruime toepassing niet snel opnieuw voorkomen. Sterker nog, van professionele partijen wordt tegenwoordig verwacht dat zij zelf rekening houden met mogelijke verstoringen.

Dat geldt ook voor geopolitieke spanningen, sancties en andere internationale verstoringen. In de huidige wereld is het steeds moeilijker om te stellen dat zulke ontwikkelingen volledig onverwacht zijn. Voor bedrijven die internationaal handelen is het daarom minder waarschijnlijk dat een rechter een beroep op onvoorziene omstandigheden zal accepteren, vooral wanneer zij deze risico’s niet vooraf in hun contract hebben geregeld. Dat geldt des te meer wanneer partijen hun overeenkomst hebben ingericht naar common-law-standaarden, waar doorgaans meer nadruk ligt op contractuele risicoverdeling.

Daarmee komen we terug bij het uitgangspunt van het contractenrecht: afspraken moeten in principe worden nagekomen. Ondernemers dragen normaal gesproken zelf de gewone economische risico’s van hun activiteiten. Hoe vaker bepaalde risico’s voorkomen, hoe moeilijker het wordt om ze nog als onvoorzien aan te merken.

Vooruitziend ondernemen: geopolitieke risico’s contractueel beheersen

De voorgaande analyse laat zien dat geopolitieke ontwikkelingen het juridische speelveld voor ondernemers ingrijpend hebben veranderd. Waar oorlog, sancties of verstoringen van internationale handelsketens voorheen nog als uitzonderlijke gebeurtenissen konden worden beschouwd, maken zij tegenwoordig steeds vaker deel uit van de economische realiteit waarin internationale ondernemingen opereren. Dit heeft directe gevolgen voor de juridische beoordeling van niet-nakoming.

Naarmate geopolitieke spanningen, sanctieregimes en andere vormen van zogenoemd molest zich frequenter voordoen, wordt het moeilijker om dergelijke gebeurtenissen nog als volledig onvoorzien of als overmacht aan te merken. Voor professionele partijen die internationaal actief zijn, geldt in toenemende mate dat dergelijke ontwikkelingen tot het normale ondernemersrisico worden gerekend.

Wie internationaal onderneemt in een veranderende wereldorde, doet er verstandig aan geopolitieke risico’s niet pas bij een crisis te adresseren, maar reeds vooraf contractueel te reguleren.

Voor ondernemers betekent dit dat risicobeheersing niet uitsluitend een kwestie is van strategie, logistiek of verzekering, maar ook van zorgvuldig contractueel ontwerp. Juist in de overeenkomst kan worden vastgelegd hoe risico’s tussen partijen worden verdeeld en onder welke omstandigheden verplichtingen kunnen worden opgeschort of aangepast. Daarmee kan worden voorkomen dat pas bij een geopolitieke verstoring discussie ontstaat over de vraag wie de gevolgen daarvan moet dragen.

Wilt u weten of uw huidige overeenkomsten voldoende bescherming bieden?

Neem dan gerust vrijblijvend contact met ons op. In een kort gesprek kunnen wij samen nagaan welke bepalingen mogelijk ontbreken en hoe deze tijdig kunnen worden aangevuld — zodat u in ieder geval weet dat u een weloverwogen en juridisch bestendige beleidskeuze heeft gemaakt.